DERECHO
Etimología:
Etimológicamente, derecho deriva
de la
voz latina “directum” que significa conducir,
aquello que va directo hacia
un fin,
lo que
está conforme a la regla, y Directum proviene
del verbo “dirigere” cuya significado
es dirigir,
guiar, llevar rectamente una cosa
a un lugar determinado sin desviarse.
Definición:
El derecho
es producto
de la
cultura humana, de la sociabilidad del
hombre, como tal, es un
hecho natural que regula su
conducta mediante normas
que contienen mandatos o prohibiciones, las que deben ser
orientadas al logro de la
justicia que es un valor
al que
toda sociedad
aspira.
Antecedentes:
Para centrarnos en
los antecedentes del derecho
constitucional debemos focalizar un par de acontecimientos situados
en el último cuarto del siglo XVIII que cambiaron el mundo. Estamos hablando de
la Revolución americana y de la revolución francesa.
Revolución americana: Las colonias británicas en América se quejaban
constantemente debido a la diferencia con la que se aplicaba el derecho, de una
forma mucho más deficiente que en el estado. En 1765 Llegaron a rechazar los
impuestos exigidos por la corona.
Entre 1774 y 1775 se formalizan varios congresos
que finalizan con la independencia de las colonias británicas, algunas de las
cuales forman su propia constitución, y se unieron en una nueva
"Confederación".
Esta confederación finalmente ganó la guerra y en 1787 se redactó un proyecto de
constitución federal aprobado por la mayoría de los Estados.
Revolución francesa: El antecedente auténtico del derecho
Constitucional tiene lugar sin duda durante los años de la Revolución francesa:
En 1789 en Francia se formula la "Declaración de los derechos del
Hombre" con carácter universal y atemporal. Sus estados Generales no se habían
reunido desde el año 1614 pero la presión social y la necesidad de una reforma
les obligó a convocarse. Tras la reunión de sus representantes en la Asamblea
General, se originó de forma inminente la revolución comenzando por la famosa
"Toma de la bastilla".
Los hechos comenzaron en julio de 1789, pero para
agosto la Declaración ya había sido manifestada. Se marcaron con gran énfasis
las ideas generales del régimen constitucional liberal:
1 - Soberanía nacional
2 - Estado representativo
3 - División de poderes
4 - Garantías de Libertad
5 - Derechos individuales respecto a los poderes
públicos
6 - Principios de legalidad
La revolución francesa terminó con el absolutismo y
con los privilegios de la clase social burguesa. Finalizó el periodo de las
justicias señoriales, fue el fin del ordenamiento jurídico único y Poder
judicial único. La iglesia católica perdió su poder autoritario que desembocó
en un Estado Laico.
Fuentes del Derecho:
La noción de
fuente del derecho nos remite al origen del derecho, a su proceso de formación
y a su expresión final.
Las fuentes
del derecho pueden clasificarse en:
Fuentes materiales: Son los hechos del hombre o de la naturaleza
que inciden en la generación de normas jurídicas. Una fuente material del
derecho puede ser un desastre natural, una protesta social o un acuerdo
político, para citar algunos ejemplos. Estos hechos, de distinta naturaleza
cada uno de ellos, han motivado que se ponga en movimiento el procedimiento de
generación de la norma jurídica.
Fuentes formales: Son los procedimientos a través de los cuales
se genera la norma jurídica, así como la
forma como se manifiesta. Pueden ser de cuatro clases:
·
La
Ley o legislación
·
La
costumbre
·
La
jurisprudencia
·
La
doctrina
La
Ley ó Legislación: La
ley, en tanto sea fuente formal del derecho, debe ser entendida en su sentido
amplio de legislación. Es decir, se trata del conjunto de normas legales
emitidas por el Estado a través de sus órganos competentes.
La ley es la principal fuente formal del
derecho contemporáneo. Su importancia radica en que el Estado emite
continuamente normas legales a través de sus órganos, para establecer deberes,
derechos y regular todo tipo de conductas. En ese sentido, es el Estado quien a
través de su actividad normativa constituye y renueva continuamente el derecho.
La legislación está constituida por normas de
distinto tipo, emitidas por las entidades de la administración pública según
las competencias de cada una de ellas. Un análisis más detallado de estas normas lo veremos más adelante al analizar al
sistema jurídico peruano.
La
Costumbre: La costumbre
es sin duda la más antigua fuente formal del derecho. Está constituida por actos que se repiten en el tiempo de
manera uniforme en circunstancias similares.
La costumbre es jurídica cuando reúne las
siguientes características:
·
Uso
generalizado entre los integrantes de un grupo social.
·
Conciencia
de su obligatoriedad por el grupo social.
·
Repetición
a lo largo del tiempo.
La importancia de la costumbre como fuente del
derecho deriva no solamente de su carácter histórico, sino de su aplicación
continua en las relaciones cotidianas. Por ejemplo, actualmente encuentra su
expresión en materia de contratos cuando se hace referencia a la buena fe o a
la diligencia ordinaria de los contratantes. En qué consiste la buena fe o la
diligencia ordinaria dependerá de las costumbres predominantes en un momento y
en un lugar determinado.
Asimismo, cabe destacar que en muchos casos la
costumbre deviene en ley cuando el Estado considera que debe tener carácter
general y que debe ser puesta en práctica con su respaldo y con una clara
definición de sus límites y de su forma de aplicación.
La
Jurisprudencia: La
jurisprudencia está constituida por los fallos expedidos por los magistrados
judiciales o por funcionarios que integran tribunales administrativos, al
momento de resolver los procesos a su cargo.
El valor de fuente del derecho de estas
decisiones está dado por la originalidad de la interpretación que hace el
magistrado o funcionario de lo que señala la ley. De este modo, lo expresado a
través de la legislación puede ser desarrollado en su aplicación a casos
concretos.
En su sentido estricto, el término
jurisprudencia se refiere a las decisiones expedidas por las máximas
instancias, tales como la Corte Suprema, el Tribunal Constitucional o los
Tribunales Administrativos. A través de estos fallos es posible establecer
criterios de interpretación que podrán ser aplicados a muchos otros casos similares.
La jurisprudencia puede ser dividida en dos
clases:
·
Jurisprudencia
en sentido estricto: La emitida por los tribunales de justicia.
·
Jurisprudencia
administrativa: Aquella expedida por los tribunales administrativos. Esta
última, a diferencia de la anterior, no necesariamente es definitiva, toda vez
que puede ser impugnada ante el Poder Judicial.
La
Doctrina: La doctrina está
compuesta por las opiniones, criterios, teorías y explicaciones aportadas al
mundo del derecho a través de escritos, conferencias, clases o por cualquier
otro medio. Mediante la doctrina se pretende sistematizar, formular críticas y
establecer propuestas sobre temas jurídicos.
Es una fuente sumamente útil para la
aplicación del derecho, en tanto provee de fundamentos para la interpretación
de las normas o para la emisión de nuevas normas. En ese sentido, lo que
expresan los autores sobre un determinado tema jurídico puede ser utilizado por
el legislador para analizar un problema y luego emitir una norma. Asimismo, el
juez recurrirá a la doctrina para encontrar criterios de interpretación
aplicables al caso que debe resolver.
Principios:
Hemos de considerar principios, de un modo general, rescatando opiniones
de la filosofía jurídica y de la ciencia del Derecho, de un modo comparado y,
entonces, sin limitar la exposición a nuestro país; algunos de estos principios
han gozado de general aceptación en la Argentina.
Podrá verse como algunos nos resultan comunes y cómo es posible su
creación, razón mediante; cómo pueden confundirse o fundirse con valores; o
cómo se nutren en los distintos orbes del saber, del sentimiento y la
conciencia.
a) principio ontológico.
La libertad es lo
primero: todo lo que no está prohibido está permitido. Denominado “principio de
clausura”.
No requiere que esté
legislado, es un principio necesario de todo orden jurídico. Pero sucede que
este principio no llena las lagunas normativas, pudiendo haber conductas que no
estén prohibidas ni estén permitidas y que interesan por sus consecuencias respeto
a terceros o a la sociedad y no tienen una solución adecuada en el mundo
normativo, de una sociedad jurídicamente organizada. Recuérdese que para Kelsen
no puede haber lagunas en el Derecho y el “principio de clausura” armoniza con
la teoría kelseniana.
En el ordenamiento
jurídico-positivo argentina está contenido en la Constitución de la Nación, en
el artículo 19, última parte
“Ningún habitante de la
Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohíbe”.
Las lagunas existen,
ciertamente, pues el orden normativo puede no contener normas prohibitivas ni
permisivas respecto de numerosos comportamientos. ¿Quién puede asegurar
válidamente que estamos autorizados a desenvolver en absoluto todas las
acciones no prohibidas? Solamente Kelsen y los kelsenianos.
Se argumenta: si es
permitido no es prohibido, de modo que podría traducirse el principio del
siguiente modo: “Todo lo que no está prohibido, no está prohibido”. Se trata de
repetir un mismo pensamiento de distinta manera, esto es una tautolo-gía.
b)
Principio de respeto:
Desenvuelto por Rudolf
Stammler, partidario del neokantismo de la Escuela de Marburgo. Para Stammler,
el Derecho no puede estar vinculado a contenidos empíricos determinados, pues entonces
sus normas carecerían de validez universal. Ello no significa que el Derecho
sea independiente de la sociedad. El derecho ostenta universalidad y formalidad
(el Derecho es la condición lógica de la ciencia social), lo que se hace
patente especialmente en lo que Stammler llama “el Derecho justo”, esto es, el
Derecho que posee propiedades objetivas no basadas en condiciones históricas
dadas o en propósitos que tiene una comunidad con respecto al futuro. Según
Stammler (ver Ferrater Mora, Diccionario de Filosofía), dicha idea del Derecho
es la única que puede hacer posible la unidad jurídica de una comunidad y aun
la visión de todas las comunidades sociales como un todo sometido a normas
objetivamente válidas. Sobre este cimiento, menciona dos principios: el de
respeto y el de solidaridad.
El primero, como
principio de un Derecho justo tiene dos facetas:
·
Una voluntad no debe quedar a merced de lo que otro arbitrariamente
disponga; y
·
Toda exigencia jurídica deberá ser de tal modo que en el obligado se
siga viendo al prójimo.
c)
Principio de solidaridad: Contiene dos reglas:
·
Un individuo jurídicamente vinculado no debe nunca ser excluido de la
comunidad por la arbitrariedad de otro; y
·
Todo poder de disposición otorgado por el Derecho sólo podrá excluir a
los demás del tal modo que en el excluido se siga viendo al prójimo.
d)
Principio de efectividad:
Se refiere al curso del
ser, coincidente con el deber ser que la norma expresa.
Toda norma tiene un
máximo de cumplimiento en la comunidad (principio de efectividad) para que sea
una norma verdadera.
e)
Principio de la inviolabilidad de la persona humana:
No se puede imponer
cargas no compensables sin el consentimiento. Es un principio individualista.
Se basa en Kant: las personas son fines en sí mismas y no pueden ser utilizadas
como medios para beneficio de otros; los individuos son separables e
independientes, lo que hace que no se puedan tratar los deseos e intereses de
diferentes personas como si fuera los de una misma persona, aunque se deban
sacrificar intereses en aras de otros, más importantes (interpretación que hace
Carlos S.Nino).
(Como se observa, los
principios –aunque sea superfluo expresarlo- son relativos, no son absolutos).
En nuestra opinión, tal
interpretación es aceptable, pero no debe separarse el bien individual
del bien común y la prevalencia es del bien común, pero esto no implica que
invariablemente en aras del bien común se impongan cargas no compensables; a
veces coinciden el bien individual con el bien común y existen derechos que no
pueden ser afectados: vida, libertad, integridad, honor, objeción de
conciencia. No hay principios puros, todos se rozan o pueden graficarse con
círculos o esferas que se superponen parcialmente y que han de entenderse
dinámicamente, en movimiento constante, por lo que puede cambiar el alcance o
la jerarquía. Con respecto a la impureza, verbi gratia, el
principio ontológico presenta una zona común con el principio de la
inviolabilidad de la persona humana.
f)
Principio de la autonomía de la persona humana:
Pertenece a la filosofía
liberal. El Estado diseña instituciones y es neutral respecto a los planes
individuales, pero puede facilitar estos planes. La persona tiene el derecho de
realizar actos que no perjudiquen a terceros (artículo 19 de la Constitución de
la Nación Argentina) y los derechos y garantías de la Constitución Nacional. La
contrapartida es el Estado intervencionista. Aquí debería plantearse el tema de
si la libertad es divisible o no. Hay muchas variantes en la filosofía liberal.
g)
Principio de la dignidad de la persona:
Una de las formulaciones
posibles, dice Nino, expresa que las personas deben ser tratadas para ciertos
fines, sobre la base de sus acciones voluntarias y no según otras
circunstancias, como raza, nacionalidad, sexo, clase social, creencias, etcétera.
La dignidad se describe
como calidades merecedoras de respeto, buen concepto, decoro, excelencia,
normas de conducta recta y proba, buena fe y, en fin, una suma de condiciones y
calidades personales.
h)
Principio de diferencia: (Según John Rawls, A theory of justice, 1971)
·
Cada persona debe tener un derecho igual al sistema total más extenso de
libertades básicas (de conciencia, de palabra, contra decisiones arbitrarias,
de voto, etcétera), que sea compatible con un sistema similar de libertades
para todos.
·
Las desigualdades sociales y económicas deben ser dispuestas de modo tal
que ellas satisfagan dos condiciones:
i.
Ellas deben ser para el mayor beneficio de los que se encuentren en la
posición social menos aventajada (este es el llamado “principio de
diferencia”), y
ii.
Ellas deben adjudicarse a funciones y posiciones abiertas a todos bajo
condiciones de una equitativa igualdad de oportunidades.
iii.
“La prioridad de la libertad garantiza que nadie pueda ser privado de
sus derechos básicos, en aras de un supuesto beneficio colectivo, si esa
privación no es aceptable para él y no le es compensada con la ampliación de
otras libertades de que él pueda gozar” (Nino, cit.). Este presunto principio
es ajeno a nuestra historia, a nuestra cultura jurídica y a los contenidos de
justicia aún vigentes en nuestro orden jurídico y, por lo poco que sabemos, si
no se nos demuestra fundadamente, debería impugnarse por lo que sigue:
iv.
Parte de la legitimación de desigualdades, que son profundas y que por
su propia constitución y naturaleza profundiza la injusticia social nacional e
internacional.
v.
Las desigualdades son dispuestas, es decir, consolidadas por el orden
jurídico.
vi.
No se explica como si están dispuestas y cómo si la economía ha generado
semejantes brechas, la realidad (historia) no demuestra que los socialmente
menos aventajados hayan tenido mejor movilidad social ascendente.
vii.
El concepto de “equitativa igualdad” introduce un elemento de confusión
en el concepto, porque la igualdad es contenido de la justicia, y puede
resultar que la equidad, en este caso, sirva a las desigualdades dispuestas, lo
que es también una contradicción y un absurdo.
i)
Principio de mayor felicidad:
Tiene basamento utilitarista, hedonista,
pertenece a una teoría ética normativa que defiende este solo principio: “La
corrección moral de un acto está determinada por la contribución de sus
consecuencias a la felicidad (entendida como suma de placeres, o satisfacción
de deseos, intereses, etcétera), de todos quienes están afectados por tales
consecuencias”.